“律师在办理金融犯罪案件中应当抓住案件中被告人行为的最本质特征，做到透过纷繁复杂的虚假表象，去伪存真，揭示真正犯罪意图和犯罪行径，紧紧抓住刑法罪刑法定基本原则，说服合议庭和公诉人，以取得最佳的辩护效果。”

案情简介

2016年4月份，甲公司在黄河交易平台上发行某藏品。股东刘某等三人事先低价购入该藏品110万张，甲公司负责推广。甲公司内部分为两个大区，分别设总监、经理、业务员等。甲公司员工拉客户进入由总监建立并担任群主、各经理任管理员的“微信群”，诱导被害人购买邮币卡。通过前期少量购买邮币卡营利赚钱，使被害人进一步加大投入金额。当被害人大额入金购买某藏品后，刘某三人将自己持有的大量粮票高价抛售。通过甲公司交易购买邮币卡的人数为682人，亏损数额近1600万。2019年1月4日，市A区人民检察院以刘某等七人犯诈骗罪，向法院提起公诉。2019年9月，市A区人民法院作出一审判决，刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万。

【关键词】诈骗罪；非法经营罪；期货交易；邮币卡

辩护词节选

刑法诈骗罪打击的是利用虚假平台，篡改系统数据，投资资金直接进入控制人账户的行为。诈骗罪的立法本意在于惩罚通过欺诈手段，以完全或基本无代价的方式获取对方财物的行为。根据中国裁判文书网提供的近两年来关于期货/现货交易平台的刑事判决记录也可以看出，那些在司法实务中被认定为诈骗的是那些通过虚假交易平台，虚构交易对象，利用管理员权限修改软件系统数据、篡改交易数据与交易价格，在后台直接操控盈亏，骗取投资者信任，将投资款项直接转入自己账户这种空手套白狼的行为。

本案甲公司在2016年初就与有期货经营资质山东鲁证期货签署过《居间合同》，从事过期货相关交易行为，并且从刘某等人的讯问笔录中和法庭调查中，也可以得知甲公司在发行某藏品之前，从事的是与期货交易方式相类似的业务。

2016年4月上市的某藏品从发行到退市继续沿用先前的业务模式，完全是按照黄河交易平台的交易规则实施的经营行为，对甲公司来说这本身是合法的经营行为，唯一不同的是此次合作的黄河交易平台无期货交易资质，从黄河交易平云发布的交易规则看，黄河交易平台实质上是在现货市场交易中引用了期货交易制度中的包括“做市商机制”在内的多种交易机制。

由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，为市场交易提供流动性，与现货交息的初衷完全不符，但这并非甲公司的过错，甲公司只是按照黄河交易平台的交易规则从事经营邮币卡业务。根据商品期货市场组织的交易规则构成非法组织期贷交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”，形成了商品现货市场非法期货交易行为。

认定商品期货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而实质上不以实物交收为目的或者不必交割实物。就本案而言，涉案交易采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质区别。

黄河现货交易平台组织包括甲公司在内的客户进行集中交易，为涉案交易提供交易规则、制度安排和设施便利，符合非法组织期货交易活动的认定标准。黄河现货交易平台开展的涉案藏品交易行为，本质上是非法期货业务，而本案中甲公司又是黄河现货交易平台的会员单位或者说是客户，即甲公司又是完全按照黄河交易平台设置的交易规则在平台内从事非法期货业务，本质上属于我国《商品现货市场交易特别规定》的商品现货市场的非法期货交易。

操纵期货市场罪。对于操纵期货市场的行为，我国《刑法》第一百八十二条第一款，单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的，构成“操纵证券、期货市场罪”；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

非法经营罪。对于商品现货市场的非法期货交易行为，我国《刑法》第二百二十五条第三款，规定了未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。

办案心得

本案涉嫌金额特别巨大，若定性为诈骗，刘某将面临10年以上有期徒刑。律师于侦查阶段介入该案，了解重要案件事实，对相关交易平台进行合法性调查。该案进入审查起诉阶段，全面仔细阅卷，多次与检察机关交换意见；进入审判阶段，主动向法庭联系，并提供辩护意见，向法庭指出本案的程序和实体上均存在问题。

侦查机关提供的多份证据属于电子数据，存在人为修改、删减，不具有合法性；在案笔录份数均多于各被告人被提审的次数，讯问笔录核心内容（即有关操纵邮币卡价格的行为）也被各被告人当庭否认，笔录合法性存在严重问题；

律师指出甲公司员工发出的交易截图中邮币卡价格走势无论是上涨还是下跌，全部是真实的，不存在欺骗行为，其发布的内容也并不足以让投资者发生交易，投资与否的决定权还是在于投资者，甲公司建议客户投资的行为仅仅是鼓励投资，远未达使一般人产生认识错误，从而基于错误认识作出有关处分财产或者财产性利益的行为的程度，本案刘某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件。律师在征得当事人刘某及其家属的同意下，指出本案在实质上更符合非法经营罪或非法期货交易的要件构成，以争取重罪改轻罪。

本案公诉人的指控，将实为期货的邮币卡交易行为形式化，将交易中出现的不当行为表面化，并不能正确揭示金融犯罪的本质特征。律师在办理金融犯罪案件中应当抓住案件中被告人行为的最本质特征，做到透过纷繁复杂的虚假表象，去伪存真，揭示真正犯罪意图和犯罪行径，紧紧抓住刑法罪刑法定基本原则，说服合议庭和公诉人，以取得最佳的辩护效果。

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北京市东卫（南京）律师事务所